中日劳动法理论与实务交流研讨会

参加人：野田进教授

        山下升副教授

        龚敏副教授

 郭捷教授 谢德成教授 曹燕副教授 梁高峰副教授 以及教研室的其他老师

时间：2012年3月13日（星期二） 15:00——17:30

地点：西北政法大学 长安校区 

      B座教学楼五楼劳动法律诊所

郭捷教授：首先对野田教授，山下副教授和龚敏副教授三位贵宾的到来表示热烈的欢迎。我校的诊所式教学从1999年开始，现已发展出：立法诊所，公益诊所，民事诊所，行政法诊所以及我们的劳动法诊所。它是学生专业实践的非常重要的方式和平台，学校对此非常重视。

野田教授：请介绍下诊所的具体事务，如：学生来源，日常的活动和授课方式

谢德成教授：我们的学生来源于本科生，通过考试进行选拔进入，对于学生的素质有一定的要求，每期30名学生以保证教学质量。老师是由从事劳动法专业教学的教师和劳动仲裁员，专业律师组成。我们的日常教学实践活动主要是，一是将学生进行小组分配进行案例讨论，案件咨询、代理等等；二是进行模拟仲裁，审判。

野田教授：学生在案件咨询，代理时如泄露当事人的隐私或者给予当事人错误的法律意见怎么办？

谢德成教授：首先学生的学习是与对当事人负责相结合的，对于涉及当事人隐私的情况仅仅局限于本学习小组，这在选拔初期就对学生提出了要求。另外对于给予当事人错误法律意见的问题，我们所有的案件都是在专业老师的指导下进行，例如像证据的收集，辩论技巧等老师都会进行指导。（指了指满墙当事人送的锦旗）我们现实所办的65起案件即可证明我们的实力。郭捷教授（补充）：我们法律援助的对象主要是弱势群体，所以极少涉及商业秘密，而法律意见、代理建议的形成都是要经过老师的指导。

野田教授：非常感谢各位老师给我们学习的机会。我们三个人来自日本九州大学，它是日本研究中国劳动法最强的学校。今天一边介绍日本情况，但最主要的还是学习中国劳动法。日本劳动法目前主要是有两个大的问题，一是非典型劳动关系：劳动派遣和非全日制用工。二是针对有期劳动合同问题。《派遣法》的修订亮点：1，一个月以内的劳务派遣被禁止。2，手续费收取标准确定，向社会公布。关于劳动合同期限问题，中国劳动法中规定了无固定期限劳动合同以及固定期限转无固定期限的三种情形（《劳动合同法》第14条）。日本法未作规定，现在也在做考虑。而对于集体劳动关系，由于日本工会近几年在走下坡路，日本集体劳动争议减少，但是相关法律是50年前制定的，已与时代脱节，考虑现在是否修订。下面我们想与各位教授学者具体讨论下列问题。

1中国劳动监察的实际状况

谢德成教授：第一，实质上劳动监察在我国属于行政问题。目前劳动监察的力量相对来说还是比较弱小的，这对于欠发达地区来说影响比较小，但是对于经济发达地区特别是东南沿海地区影响很大。第二，专职于劳动监察的人员被纳入公务员队伍的部分很少，大量的采用聘任制，所有限于他们各自的身份所拥有的权限也就不同，如：执法权。同时这些人员普遍法律素质和执法能力较低。第三，各个机构间的权属不明，引发机构间的争议。在我国，负责劳动监督管理的行政部门主要是：劳动安全监督部门，卫生行政监督部门，劳动监察部门。而劳动监察的范围很小，诸如像：劳动合同签订，工资支付，休息休假，社会保险金缴纳等，而对于具体的劳动环境和卫生等很少涉及。第四，劳动监察部门采取的措施震慑力不足，例如很少使用“罚款”这种具有震慑力的措施而多采用“责令改正”“说服教育”这样的措施。因为在中国罚款是比较忌讳，罚款比例掌握不好则可能会引发行政诉讼。第五，存在地方保护主义。由于劳动监察部门是政府下属的行政部门，继而从属于地方政府和地方利益。

野田教授：劳动监察在日本在1947年的《劳动基准法》中曾有规定，但直至最近公布的政府秘密文件显示，在战后，政府对于在劳动监察中发现的一般的违法情形（除侵害人身权益的）采取不处罚，也是以指导为主。其次，在日本设置的劳动监察官是中央直接下派到各个地方进行流动性工作，并且劳动监察官要进过严格的考试选拔，考取相应的资格，他们拥有很大的权力，与地方政府没有直接关系，所以也就不存在所谓的地方保护主义。

2．在非标准劳动关系方面的主要争议

郭捷教授：非典型劳动关系，在我国主要以劳动派遣为主要的用工形式。在《劳动合同法》颁布之前相关法律未完全涉及，并且在《劳动合同法》制定过程中也存在很大的争议，但最终还是确定了下来。目前我国劳动合同法中对于劳动派遣，非全日制用工和兼职都有所规定。针对劳动派遣来说，已经建立起了一个基本完整的框架。一是明确劳务派遣单位，被派遣劳动者和用工单位的权利义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付报酬，在被派遣劳动者无工作期间，也应按照当地最低工资标准支付报酬。同时用工单位也应执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。需要注意的是被派遣劳动者只适合临时性，辅助性和替代性的岗位。二是形成“双保险”加强对被派遣劳动者的保护，“双保险”即是劳务派遣单位和用工单位共同对被派遣劳动者负责。

但是现实中劳动派遣方面存在着很大的问题，主要是对法律认识的不足和法律执行力度不够。由于法律规定的标准过于宽泛使得原本适用标准劳动关系的用工，用人单位人为的超越法律适用非典型劳动关系。而且因为非典型用工本身就具有很强的灵活性，但是什么样的岗位适合这种用工形式法律并未做出明确的规定。例如在一些基层的金融机构如信用合作社他们认为大量的使用派遣劳动者可以最大减少自己的责任，实质上这是一种误解。需要在实践中进一步的总结和提升。

野田教授：在日本法律禁止少于1个月的短期派遣，以及被派遣员工不能成为用工单位的主力这与中国劳动法规定的派遣岗位为“临时性”、“辅助性”和“替代性”的理念相一致。

3．劳动合同期限

郭捷教授：劳动合同期限问题在中国主要是关于——固定期限劳动合同转无固定期限劳动合同。《劳动合同法》规定：一是劳动者在该用人单位连续工作满十年以上；连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。二是用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。后者具有一定的惩罚性。

在劳动合同法实施过程中出现了一个普遍的现象，企业担心劳动合同从固定期限转为无固定期限往往都会采取一定的规避措施，例如一般不会与员工订立十年以上的劳动合同等等。其实，无固定期限劳动合同也有其积极地意义，如稳定员工队伍，调动员工积极性都是有好处的。我国之所以设置这样的期限是与国情分不开的。在计划经济时代，大量的国有企业职工劳动期限都是无固定的，他们可以工作至退休为止。所以长期以来人们的观念中形成了“无固定期限”就等于“铁饭碗”，而固定期限的劳动在合同期限截止后则可能面临失业。这并不能说明那个合同形式更优，实质上出于对劳动者的保护，法律规定的固定期限的劳动合同解除有很严格的条件。

野田教授：固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同解除理由是不同的，在日本除非重大原因否则不能解除固定期限劳动合同。

曹燕副教授：这个问题也是与经济发达程度有很大的关系，日本是一个市场经济高度发达成熟的国家，信守契约是人们的信念，所以更加强调固定期限劳动合同的保护，解除时限定了非常严格的条件。

梁高峰副教授：其实这是两国立法态度的不同，在日本，他遵从当事人的意愿，即有约定的期限的那从期限，没有约定的即为无固定期限。而在中国，根据劳动力的现状，劳动者处于弱势，所以劳动合同着重对于劳动者权利的保障。

3．民工维权的状况以及NGO组织的作用

谢德成教授：民工维权在中国有十年之久，从最初的无序状态发展到今天的有序，从以前的自发维权到今天的政府设立专门机构进行引导，案由也由最初的工资，伤残费支付到今天的出去工资外的社会保险、职业灾害、双倍工资、订立无固定期限劳动合同等等，争议案件类型呈多样化。

处理民工维权案件的主要有三大机构：各级工会组织；司法机构；劳动行政部门。劳动行政部门在容易产生民工劳动争议的行业（如建筑行业）设立专门小组，集中受理和处理案件，在民工维权方面发挥重要作用。而NGO组织在中国本身就很少，参与民工维权的就更少。一方面政府本身对NGO组织持谨慎的态度，另一方面这些组织往往由国外的基金会支持所以也受到资金源的影响。

4．关于在约定“服务期”内“跳槽”的问题

曹燕教授：这个问题来源判例，在中国曾有段时间关于“飞行员跳槽”的案件引起社会广泛关注，法院判决飞行员支付高额赔偿金，这是基于在中国飞行员是“国家培养体制”，而前段时间海南省高院接连做出几个判决——飞行员“0赔付”。我在与一名国内知名学者讨论时，他说这样的判决是具有历史意义的。由此我想知道这样的问题在日本是如何处理的。

野田教授：在日本是禁止用人单位与劳动者约定赔偿金的，这样的行为时强制劳动是违法的。如果培训是属于企业研修，本身就是企业的义务，也就是说这样的培训是这个岗位所必须要求的，那么员工就有跳槽的自由。另外，如果这是企业借给员工进行培训的费用（并非与岗位直接相关），那么如果跳槽是需要还给企业的。例如证券公司送员工到美国研修，该员工回国后跳槽，法院的判决是不用赔偿。

郭捷教授：很高兴三位教授的到来，我们的交谈很融洽。从法律事务上升到法律精神，教授做学问的方式方法对我有很大的启发。由于我国的市场经济不够成熟劳动法有很大的不足，但通过交流了解到中日劳动法上许多精神和做法都有相同之处。九州大学重视劳动法教学与我校也有共同之处。目前我校劳动法在全国起步最早，师资也很强大，有着重要的学术地位。我们此次交流是个很好的开端，期待我们有更广泛的合作和交流。

野田教授：国际比较对我们做学问非常重要，中、日在法律制度上有很多相似之处，所以中日间的交流很重要，也期待我们下一次的合作。