【学科分类】中国宪法

　　【出处】《新疆社科论坛》2006年第5期

　　【写作年份】2006年

　　【正文】　　

　　在我国，改革开放以来，随着国家逐渐退出对社会生活的全面控制，社会利益多元化日趋明显，人民享有越来越多的自由，公众的参与意识不断增强，中国人也开始追求更加活跃的结社生活。现在，中国拥有数量繁多、种类多样的社团，其中包括注册团体、准政府组织、社区组织及网络社团等等，总数超过了八十万。[1]组织和参加社团的人员涉及到不同的职业群体，不同的民族，不同的信仰。但令人遗憾的是，在众多社团中却难觅以农民工为主体的社团的踪影。据不完全统计，至2005年，中国的农民工总数已超过1.5亿。但现行的户籍制度下形成的城乡二元结构，使农民工成为游离于城市边缘，介乎农民与市民之间的庞大的特殊群体。身份的双重性决定了他们被城市体制所排斥，并受到种种歧视性对待。农民工如何通过结社来实现权利诉求和政治参与，是我们值得关注的问题。　　

　　一、农民工结社维权的价值分析　　

　　结社自由是指公民为了一定的宗旨并按照一定的原则，自主、自愿、自由地组织各种社会团体进行活动的权利。结社自由是民主政治的基础，也是现代国家宪法和宪政实践中得到普遍确认的基本宪法自由权。各国宪法直接地规定了结社自由的达119部，占83.8%。[2]由在现代社会其所以如此受到重视，其中最重要原因在于它所具有保障个人权益的宪政价值。在中国现阶段，农民工被歧视，其自身的正当权益得不到保障，相关诉求得不到满足，已经成为不容回避的社会问题，也引起了政府和公众的广泛关注，人们纷纷为农民工维权出谋划策。而农民工通过组织社团来维护自己的权益是否有其现实意义？价值何在？　　

　　首先，通过社团使农民工对自己的直接侵害予以救济。这是农民工结社的最大现实价值所在。目前农民工遭受的权益侵害绝大多数都是用人单位直接造成的。主要表现在：（1）劳动合同签订率低且不规范。（2）工资报酬得不到保证。（3）生产条件差，劳动保护措施不力。（4）农民工劳动时间长，劳动强度大。（5）大多数农民工没有社会保障和福利，也没有工伤保险。[3]面对用人单位的这种种歧视性对待，农民工通过私力救济何其艰难！一方面，农民工个人面对强势的用人单位，是劳动关系中的弱者，不可能与用人单位就合同条款、工资报酬、劳动保护、福利保险等问题展开平等对话。另一方面，在现有制度条件下，最直接有效的维权途径就是诉诸法律。但农民工通过法律手段维权的成本高，收益却小。拖欠工资、加班费、社会保险费，如果金额不大，农民工采取法律手段维护自己的权益是得不偿失的。而如果通过法律途径解决，仲裁费、诉讼费和律师费，收入较低的农民工实际无力承担。农民工通过单个力量难以实现权利救济，而社团却能给农民工带来希望。社团是个人的联合，个人做不了的事，社团或许能因其人力、智慧、财富、影响上的优势而轻易实现。目前，农民工在个人权利受到侵害时，社团可以两种途径提供救济或帮助。一是代表农民工个人同用人单位进行谈判或协商。社团可以代表农民工同用人单位就涉及到农民工切身利益的有关问题进行协商解决，监督劳动合同的履行。如果农民工和用人单位发生劳动争议，参与协商和组织调解。同时还可以组织农民工参与用人单位的民主管理、民主决策和民主监督，全方位维护农民工的合法权益。二是社团以各种方式帮助和支持农民工就其受到的侵害提起仲裁或诉讼，或者社团直接以当事人的身份参加旨在维护农民工个人权益的法律诉讼。前一种情形下，社团可以向农民工的仲裁和诉讼活动提供智力或财力上的支持。我国《民事诉讼法》第15条明确规定，社会团体可以支持个人就其受到的民事损害向人民法院提起诉讼。在后一种情形下，如果私人本身没有出庭资格或胜诉的机会非常少，则由农民工社团直接出面进行诉讼。获得在法院出庭的资格往往是成立社团或法人社团的主要理由。[4]诚如西方学者加兰特所言，参加诉讼的社团可以有多次机会，而参加诉讼的个人往往只有一次机会。这是因为与个人相比，社团人多财众，有丰富经验和广泛社会影响，所以在司法中胜诉的概率也要大。总的来说，社团对有关农民工个人权益有关的法律诉讼的间接或直接参与，对个人权益保护的积极作用是非常明显的。　　

　　其次，农民工通过社团保障自己的民主权益，实现政治参与，影响关系到自身利益的政策、法规的制定和实施。农民工在乡村可以参与政治、参加选举，这是宪法规定的权利，也是关系到农民工家庭或自身利益的问题。可是在城市里，由于我国二元户籍制度的限制，造成了农民工无法参与城市的政治生活，没有能力维护自身权益，成为城市社会中的“沉默阶层”。在城市的政治生活中，他们不能参政议政，他们没有选举权，没有自己的政治代表，这使他们的利益诉求既没有利益代言人也没有直接的表达渠道，成为被动的“无政治群体”。农民工作为城市的“边缘人”，游离于社会的政治表达之外。农民工在政治生活中的失语，使制度因素造成的对农民工权益的侵害，无法通过农民工自身对制度变革的参与而使侵害根除。这些歧视性制度主要包括：（1）二元户籍管理制度使农民工在身份上处于不平等地位，也是农民工所面临的劳动就业、技能培训、义务教育、社会保障等方面的差别与歧视的制度基础。（2）就业制度的歧视。（3）基本社会保障普遍缺失。[5]这些对农民工的歧视性法律和政策的出台，实际上托克维尔笔下的“多数人暴政”的现实体现。要改变不合理的制度因素造成的农民工失权的状况，固然需要制度设计者的理性关注，但更需要的是农民工自己的社团。托克维尔曾指出民主有可能导致“多数人的暴政”，“民主政府的本质，在于多数对政府的统治是绝对的，因为在民主制度下，谁也对抗不了多数。”[6]通过民主程序而制定出的法律也可能侵害少数人的利益。而结社自由便成为反对多数专制的一项必要保障。公民自由、自主、自愿地结成的社会团体作为不同层次、不同范围、不同领域群体利益的代表，通过不同途径、不同形式参政议政，代表社会成员向国家、政府反映团体的呼声与愿望，甚至选派自己代表参加国家政治生活，这将有力地制约国家权力，推动国家决策的民主化和科学化。因此，针对目前众多歧视农民工、视农民工利益为无物的法律政策，农民工社团作为农民工的利益代言人，可以向公共决策层表达自己的利益诉求，使政府从农民工的实际利益着想，对法律政策做出修正，从而从制度层面保障农民工的正当权益。　　

　　再次，农民工社团可以发挥其社会服务功能，为农民工群体提供物质和精神上的服务，提高其生存能力和生活质量，使之尽快融入城市生活。具体体现在几个方面。　　

　　第一，为农民工就业提供服务。其中又包括提供就业信息和提供职业培训。农民工从乡村进入城市，有一个对新环境的适应过程，再加上大多数农民工的文化素质较低，因此很难掌握准确的就业信息。而农民工社团则具有联系广泛、信息灵通的特点。借助这个优势可积极收集有关农民工的就业工作的政策规定，收集各种就业信息，积极为农民工进行政策咨询服务和提供就业信息，帮助农民工尽快找到合适自己的满意工作。此外，由于大多数农民工在上岗之前没有经过必要的职业培训。很多农民工从事技术性工作，需要手工操作，在技术不纯熟的情况下操作很可能对农民工的身体健康造成危害，存在严重的安全隐患。因此，在社团的组织下，不定期的结合某一行业或某一工种的特点，进行有针对性的职业培训，可以增强农民工的技术能力，减少工伤事故发生，并且可以提高其在就业市场上的竞争能力。　　

　　第二，对农民工群体进行法制培训，提高他们的维权意识和维权能力。由于农民工的素质不高，对法律知识的了解不够，因而给予资方可以利用的机会。这是农民工权益受到侵犯时得不到保障和维护的法律意识因素。这主要体现在如下两个方面：一是农民工不熟悉法律，对自己拥有哪些权利不了解。二是许多农民工在发生劳动争议后，不知道通过法律途径寻求公力救济，而是希望与资方和解来维护权益，结果常常是被解雇。或是通过传统的方式向政府有关部门申诉等以寻求解决方案，有的甚至直接通过其他非正常的方式（如爆炸、自残、自杀等）来谋求问题的解决。在这种情况下，农民工社团能担负起法制宣传和教育的职责，定期开展法制讲座，提高其法律意识，增加其法律知识，使农民工认识到法律在维权中的重要性，最终变被动维权到主动争权。　　

　　第三，通过社团加强对农民工的正面宣传，转变城市大众对农民工的歧视心理，从根本上解决农民工权益保障问题。对农民工的歧视性制度的产生归根到底是歧视性文化的产物。很多城市居民，从内心深处瞧不起农民工，认为农民工文化层次低、身份地位低、经济收入低，这些内心深处的偏见，会潜意识地、不自觉地表现出对农民工的某些歧视行为。我们的文化，特别是主流文化，也在报刊、电台、影视等各类媒体中，用或庄或谐的艺术化的手段，向受众展示的也是不对等的二元的社会现实。要改变主流价值导向中的错误观念，农民工社团可以发挥它应有的作用，可以组织人力、财力，通过报刊、电台、影视、网络等各类媒体向大众展示农民工所遭受的歧视性待遇，呼吁全社会对农民工失权问题的关注，营造出一种关爱农民工、尊重农民工平等人格的社会氛围，消除城市居民对农民工歧视的心理文化因素，而从根本上解决农民工权益保障问题，促成其生存状态的逐步改善。　　

　　二、农民工结社存在的障碍　　

　　农民工结社维权固然有其重要的现实价值，但在实际操作中，即在组织、成立农民工社团问题上存在的障碍却很多。目前农民工结社存在的障碍主要体现在两个方面。　　

　　一是观念障碍。结社权已经被当作公民的一项基本权利被宪法所赋予，但这并不意味着结社权利得到了有效保障，更不意味着人们会运用好这项权利。特别是在中国，结社生活方式对人们的要求迥异于中国传统社会的以家庭为中心、以伦理为本位的社会生活方式。在传统社会中，人们更重视血缘关系、熟人关系，因此关系网编织的密密麻麻，找朋友、托关系是人们所熟悉的，或者说，这既是中国人的生活方式，也是中国人的社会保障。而与结社生活方式相配套的价值观念则是公共意识、公德意识、协作与妥协精神和组织水平，是公民意识而不是臣民、群众意识，自治精神、自立意识而不是乞求大救星、青天、救世主，这需要文化的创新和价值观念、思维方式的转变。因此，在这种深层次的文化背景的影响下，农民工结社存在巨大的观念上的障碍。农民工在农村受到权益侵害时，可以依靠家族或宗族制度为基础的利益救济机制来定纷止争，无须通过结社来完成。当他们进入城市后，原来的各种伦理关系已不复存在，脱离了旧的关系网的农民工成为独立的社会单元，其权益无法再依靠家族或宗族得到保障，而只能依靠新的社会组织。可以说这时在理论上，农民工已经完全具备了组织社团的社会基础。但遗憾的是，由于传统伦理道德观念的影响，实际上农民工遇到侵权事件时，不是通过组织自己的社团，通过集团力量给予用人单位压力来维护自己的权益，而是秉着“在家靠父母，出门靠朋友的”的信条，四处托关系、找熟人，试图通过个人力量实现权益救济，但结果往往是不尽人意。因此我们也就不难理解为何因为欠薪而上访的农民工越来越多，最后连温总理也帮着我们的农民工朋友讨工钱。所以观念陈旧带来的对结社生活的忽视，使农民工结社异常困难，通过结社来维权更加无法实现。因此实现农民工结社首先要解决的是观念更新的问题。　　

　　二是制度障碍。观念陈旧对于农民工结社固然是基础性的障碍，但我国现有的相关法律法规对农民工结社造成的制度性障碍也不容忽视，可以说制度障碍是直接影响农民工结社的重要因素。主要体现在相关法规的缺陷以及相关制度运行的不理想。　　

　　（一）《社团登记管理条例》造成的障碍。　　

　　在我们看来，作为结社自由和社团管理的基本法，《社会团体登记管理条例》（以下简称《条例》）对农民工结社制造了很大的障碍。主要表现在农民工成立社团时的政府干预过多。社团成立中的政府审查监管是有必要的，尤其对转型中的中国而言尤其如此，这是保证社团合法性的积极举措。但是，政府的干预和审查应当是适度和有限的，如果条件过严、门槛过高及审查程序过于复杂，则会阻碍公民结社权的行使，也对社团成长不利。有一个数据似乎可以说明问题，1999年，即《条例》实施的第二年，我国社团的增长率为-21.2%，是近五年中下滑幅度最大的一年。[7]针对农民工结社而言，这种干预主要体现在以下几方面。　　

　　（1）依《条例》的规定，我国的社团被纳入“业务主管部门—登记管理部门”双重管理体制，这意味着社会团体在成立之前就必须找到业务主管单位。但由于户籍管理制度的限制，农民工自身在城市生存的合法性都成问题，要让其组织的社团被某个主管单位所接纳是难上加难。　　

　　（2）《条例》规定“社会团体应当具备法人资格”，禁止非法人社团的存在。同时对社团团体法人设立了较高的最低会员数的要求，法定最低资本的要求也不低。这些规定对农民工组织社团造成了很大障碍。我国《民法通则》第37条规定了法人应当具备的四个条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。农民工是低收入群体，且分散性和流动性很大，不可能筹集到数额很大的资金，因此在社团成立之初不可能有独立的办公场所以及专职工作人员。在这种状况下，很难具备法人成立的条件，根据《条例》的规定也就不可能成立社团。　　

　　（3）《条例》规定，社会团体要经核准经登记，取得登记证书，才能取得合法地位。但由于农民工社团很难找到业务主管部门“挂靠”，也就很难通过审核而在民政部门登记注册。而在我国目前的法律框架下，那些未经登记的民间组织，不可能作为非法人社团存在。《取缔非法民间组织暂行办法》将这些未登记社团界定为非法民间组织。《条例》将未登记社团“以社团名义”活动的后果规定的非常严重，除了由登记管理机关予以取缔外，未登记社团的财产成为非法财产，登记管理机关有权没收；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这样一来，农民工社团在无法登记注册的情况下，很容易成为有关部门取缔的对象，而成为“非法组织”。不仅在制度上给农民工结社造成障碍，而且在无形中给农民工组织社团的信心造成很大打击，损害了他们结社的积极性。　　

　　（二）《工会法》的实施没有考虑到农民工群体，且部分条款规定的模糊，致使农民工没有被最基本最庞大的维权组织—工会所接纳。2004年，中共中央国务院在《关于促进农民增加收入若干政策的意见》中，首次对农民工的政治地位作出新的界定，即“进城就业的农民工已经成为产业工人的重要组成部分”。因此，在农民工自己结社维权难度相对较大的情况下，如何在现有体制下组建农民工工会是个亟待解决的现实问题。《工会法》第三条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者……都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制”。可见，《工会法》对职工组建和参加工会规定的准入门槛很低的。一是与境内特定的用人单位建立“劳动关系”，二是以“工资”收入为主要生活来源。农民工对这两个条件完全符合。但实际上，由于农民工没有城市户口，且流动性大，农民工数量多的用人单位一般都没有设立工会，甚至在某些非公企业中，组建工会往往要征得业主的同意。更有甚者，有的地方政府为了招商引资，改善投资环境，竟然向外方承诺以不组建工会为引进投资的先决条件。不严格实施《工会法》使得农民工工会无法得以组建。此外，《工会法》有立法空白，没有考虑到农民工这个特殊群体。一是个体经济组织农民工的入会资格。《工会法》第三条规定的“企业”，大致为国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、外商投资企业、港澳台商投资企业等。然而，雇工8人以下的个体经济组织即个体工商户，法律规定不列为私营企业，这样就剥夺了个体经济组织中广大的以工资收入为主要生活来源的农民工可以“依法参加和组织工会的权利”。《工会法》第十条第二规定：“企业职工较多的乡镇、城市街道，可以建立基层工会联合会。”从职工具有入会权利的角度出发，只要存在以工资收入为主要生活来源的劳动者，就不存在职工多寡的问题。现在农民工活跃在城市的各个角落，只要有农民工的地方就应该成立工会。所以《工会法》没有未农民工组建工会提供一个明确的法律依据。　　

　　三、实现农民工结社维权的对策思考　　

　　（一）实现观念更新，树立结社思维。农民工要认识到的重要一点就是：社团维权比个人维权的实际效果和社会效应都要大得多。要实现认识上的转变，首要的就是要培育农民工的公共意识和协作意识。要做到这一点需要大量的基础性工作要做，需要一大批有坚定信念，甘愿为维权事业作贡献的仁人志士的努力。既需要那些关注农民工生存状况的志愿者（社会工作者、律师、学者等）对农民工在结社技术方面进行培训和指导，更需要那些熟悉城市生活、有一定法律素养和维权经验的农民工的参与，因为他们和其他农民工一样属同一个群体，有相同境遇，他们的讲述和宣传更容易被农民工们所认可。这样，通过不断的结社技术的学习和结社思想的浸淫，势必会在广大农民工群体中树立结社维权的思维，但这是一个潜移默化的过程，欲速则不达。　　

　　（二）对关系到公民结社自由的基本法律进行完善，把《结社法》的制订纳入到国家最高立法机关的工作日程上来，以法律的形式对结社权做出统一和具体的规定。首先政府要转换观念，应重服务轻管理，政府要看到社团发展对社会和国家带来的长远利益，从而放松对结社的限制。在立法上，要降低组建社团的条件，免除不必要的限制性的要求。应当将双重管理制变革为一元管理制，即社团活动仅受登记管理机关的监管，取消业务主管单位的设置。这样才能为农民工自由结社创造一个良好的法律环境，使农民工结社没有后顾之忧。　　

　　（三）明确《工会法》的部分条款，将《工会法》的实施落到实处。各类企业以及各级工会组织应做好以下几方面的工作。　　

　　1、完善农民工入会的法律环境。通过司法解释，完善《工会法》。2003年7月9日颁布的《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈工会法〉若干问题的解释》未涉及职工入会问题和其它问题，因此有必要作出解释。同时运用工会的诉权，追究违反《工会法》的法律主体的法律责任，并通过人大执法检查、政协社会调查，督促确保职工入会权利的落实。　　

　　2、落实法律规定，最大限度的把农民工组织到工会中来。凡是以工资收入为主要生活来源的农民工，只要是与用人单位建立了劳动关系（含事实劳动关系），不论户籍关系在哪里、用工形式如何、就业时间长短，都要依法把他们组织到工会中来。实现哪里有农民工，哪里就有工会组织。　　

　　3、实现农民工工会组建形式的多样化。针对农民工集中的非公有制企业大多规模小、变化快、类型多、分布广的特点，在法律和政策允许的范围内，因地制宜，因企制宜，实现农民工工会组织形式的多样化。努力探索依托各类商会、行业协会建立行业工会，以及村工会、楼宇工会、项目工会、市场工会、社区工会等适应农民工就业多样化的新型工会组织形式，将农民工组织起来。同时要做好农民工的组织和参加工会的规划、协调、指导、服务和监督工作，加大服务和吸引农民工的力度，激发他们参加工会的动力，最大限度地把农民工组织起来。　　

　　【作者简介】

　　汪地彻，男，2005年毕业中南财经政法大学，获宪法与行政法学硕士学位，宪法学研究方向。2005年至今，在河南科技大学文法学院任教，讲师，承担宪法学和行政法学的教学和研究工作。　　

　　【注释】

　　[1]王绍光、何建宇：《中国的社团革命—中国人的结社版图》，载《浙江学刊》2004年第6期。

　　[2][荷]亨利·范·马尔赛文著：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1989年版，第145页。

　　[3][5]对农民工权益受侵害现状的分析可参见安徽省法学会农民工维权研究课题组：《农民工失权原因及维权若干建议》，载《法学杂志》；兰建勇，李辉敏，杨福忠，窦竹君：《农民工权益法律保障机制研究》，载《河北法学》第23卷第6期；于定勇：《论农民工合法权益之法律保障》，载《社会科学》2004年第8期；潘定国：《农民工生存状态的制度因素分析》，载《工会理论研究》2005年第5期。

　　[4][荷兰]埃弗尔特·阿尔科马：《结社自由与市民社会》，载《环球法律评论》2002年夏季号。

　　[6][法]托克维尔著：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1997年版，第282页。

　　[7]见民政部《二零零一年民政事业发展统计公报》。