众所周知，劳动者在工作过程中如果权益受损，其申请仲裁有一定的时间限制。那么，如果是在申诉期限以内，与单位“秋后算账”，胜诉后要求恢复劳动关系，但是原岗位的“萝卜坑”已被填满，或者因为公司整合等原因，原岗位已不存在了怎么办？其工资又是该从申诉之日起算，还是从单位解除之日起算？据此，笔者采访了上海江三角律师事务所律师孙琳。
案例
2003年4月，徐某加入本市某贸易公司，担任前台，负责日常接待及部分行政工作，劳动合同三年续签一次，最后一份劳动合同期限自2009年4月至2012年4月。 2009年3月至8月期间，公司发现徐某在上班时间利用公司电脑进行炒股，且在安排司机到机场接机的过程中多次出现严重失误，导致出现司机跑错机场或长时间等待等情况，多名司机对其进行了投诉。
针对徐某工作中的此类情况，公司行政部经理找徐某谈话，对徐某进行批评教育，并给予其书面警告处理；徐某不服，声称炒股只是在休息时间才看，安排接机失误并非她一个人的责任，且在此次谈话的过程中，徐某对行政部经理进行了辱骂，并威胁要找人到公司来“理论”。公司领导认为，徐某对以往的错误不思悔过，且又存在“辱骂、威胁同事”的情况，该行为属于公司员工手册所规定的严重违纪情形，故当即依据“严重违反用人单位的规章制度”的相关规定于2009年8月10日作出解除与徐某劳动合同的决定。
徐某认为公司的解除行为违法，故于2010年1月15日向仲裁委员会提起仲裁申诉，要求恢复与公司的劳动关系并支付自解除之日至劳动关系恢复之日的工资。在庭审中，徐某否认曾经辱骂或威胁同事，公司方多名事发当日在场员工到庭作证，但无其他书面证据。仲裁委经审理，认为多名证人与公司存在利害关系，作为孤证的证人证言无法证明徐某存在辱骂或威胁同事的行为，故认定公司违法解除，判决恢复与徐某的劳动关系并支付从解除之日起至裁判生效之日的工资。
公司不服，向法院起诉，要求判决不予恢复与徐某之间的劳动关系。在法院审理中，公司提出前台一职已经聘用了其他人员，并与该人员签订了三年的劳动合同，公司已无前台一职，故客观上已无法恢复劳动关系。其他情况与仲裁庭审相同。
律师分析
孙琳表示，上述案件引发了两个问题：第一，前台岗位已有人替代，原劳动合同无法继续履行，法院是否可以直接判决支付赔偿金？第二，在判决恢复劳动关系之时，工资是从解除之日起支付还是应当从员工提起申诉之日起支付？
恢复劳动关系或支付赔偿金，选择权在劳动者
根据《劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照相关规定支付赔偿金。那么，对于用人单位违法解除劳动合同，劳动者在仲裁或诉讼中可以在两项请求中选择：恢复劳动关系或支付赔偿金，而该选择权在劳动者。
孙琳分析，由于劳动关系的履行具有一定的人身性，恢复劳动关系的判决法院也很难执行，这不同于支付赔偿金可以强制划拨，因此在目前的司法审判中，仲裁或法院一般都会向要求恢复劳动关系的员工释明恢复劳动关系执行的难度，征求其是否愿意变更为支付赔偿金的请求。在员工不愿意变更诉讼请求的情况下，也出现过由于员工之前职位不存在或已有替代人员等原因导致客观上已无法恢复到原岗位时，仲裁或法院直接判决用人单位支付赔偿金的判例。当然，司法实践中也并非所有类似案件都这样裁判，我国也不是判例法国家，类似的判例并不具有代表性。那么，对于原岗位已经实际不存在或有他人代替的情况下，仲裁或法院是否可以直接判处用人单位支付赔偿金呢？
孙琳说，对此问题，存在不同的观点。有人认为，仲裁或法院还是应当根据当事人的请求进行裁判，既然《劳动合同法》规定了劳动者有要求恢复劳动关系的权利，那么如果用人单位确实存在违法解除的行为，仲裁或法院就应当根据劳动者的请求裁判。至于裁判结果是否可以执行，抑或是原岗位是否还存在，不能影响仲裁或法院对员工请求事项的判定。原岗位即使不存在，恢复劳动关系后用人单位也应当与员工协商变更其他的岗位，若用人单位不执行恢复劳动关系的裁判，不安排员工工作岗位，相应的工资待遇也不能随意克扣，从这个角度而言恢复劳动关系并不是不可执行。
另外一种观点认为，所谓的恢复劳动关系是指继续履行原劳动合同，原劳动合同约定的工作岗位不存在了，双方就无法继续履行原劳动合同，如果强行恢复，双方对变更合同达不成一致意见或者用人单位一直不安排员工工作，即使不影响员工的收入，对双方的影响都是不利的，而且很可能产生新的争议或纠纷，不利于劳资双方的和谐。仲裁或法院直接判决支付赔偿金，既是对用人单位违法解除的惩罚，也是对劳动者的一种补偿，又可以很好的履行或执行，尽快息讼。
恢复劳动关系时工资应从申诉之日起算
既然用人单位违法解除劳动合同，造成劳动者的工资损失，故在判决恢复劳动关系的同时，应当补偿劳动者因此而受到的工资损失。但这里存在一个问题，就是工资支付起算日是从解除之日起计算还是应当从员工提起劳动仲裁之日起计算。例如上述案例中，公司的解除日是2009年8月10日，而员工是2010年1月15日才提起申诉的，那么在判决恢复劳动关系的同时，公司是从2009年8月10日起计算还是从2010年1月15日起计算呢？
孙琳说，对于该问题，目前的司法实践也存在不统一，有些判决仍然按照以往的审判思路，从解除之日起算工资，也有判例采纳了从申诉之日起算工资的意见。孙琳认为，从解除之日起员工就已经知晓其权益受到侵害，自此在一年内可以向仲裁委员会提出申诉请求。但在员工提出申诉之前，员工事实上既没有向相关部门主张权益也没有付出劳动，不应当获得相应的工资，从其提出申诉之日起，开始主张其法定权益，虽然仲裁或法院具有一定的审判期限，但该期限内的损失应当由违法行为作出方承担，如果最终认定用人单位违法解除，从员工提出申诉之日起的工资就应当支付给员工，而不管审判的期限。如果从解除之日起开始计算工资，有可能存在劳动者利用一年的时效，拖延申诉的行为。因此孙琳认为，工资支付的起算日应当是申诉之日，即在上述案例中如法院最终判决恢复劳动关系应当自2010年1月15日起计算工资。