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教学案例

合同,算不算劳动合同? 困惑何时画上句号

  • 来源:新民网
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    合同,算不算劳动合同?这位律师举例,有一家企业,董事长通过社会招聘,聘任了一名总经理,董事长与这位总经理签订了聘用协议。约定聘期两年,聘用期间,按其承包工作的完成量领取工资及奖金,如果完不成工作,还要其本人拿出钱倒贴一部分。那么,这样的一份聘用协议算不算劳动合同?

  记者就此询问了法律界人士。就目前来说,存在相当大的分歧。一种意见认为,《劳动合同法》第十七条规定,劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

  劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

  这份聘用协议连形式要件都不具备,怎么可称之为劳动合同?

  另一种意见认为,虽然这份聘用协议缺少劳动合同应该具备的必备条款,但相关岗位、职权、考核、报酬还是明确的,故不能认为单位有不订劳动合同的故意。

  我们认为:《劳动法》第十六条规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。就此而言,企业高管碰到这样的情形,也有义务主动提出,让用人单位加以完善,以免日后引发争议。

  解除合同该按哪个法

  当我们把何谓高管、高管的劳动身份、高管劳动合同如何签订等,大致说出个子丑寅卯时,那么,高管们在劳动关系中遇到的困惑―――当他们碰到劳动争议时,该如何处理?

  高管们的问题,也恰恰是一位律师在表达高管身份的双重性时提出的质疑。他认为,根据《公司法》规定,高管由公司董事会聘用,而高管的解聘也由董事会决定,甚至可以说,董事会不说明理由就可以解聘高管。

  因此只要解聘高管符合《公司法》和公司章程的规定,就不存在违反《劳动法》的非法解除劳动合同问题。

  但不少律师认为,这位律师提出的问题,事实上提出了企业高管在被解除劳动合同时,应该适用《劳动合同法》还是《公司法》的问题。就《劳动合同法实施条例》第19条规定来看:有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。而《条例》列举的14种情形,没有一条是区分高管与普通劳动者的,因此,解除企业高管的劳动合同,目前来说,还是以普通劳动者对待为妥。

  上海律和理律师事务所卢建伍律师则认为,这个两难选择,其实反映了《劳动合同法》如何与《公司法》对接的问题,在目前法条没有接轨的情况下,作为用人单位一方来说,有两个游戏规则还是需要遵守的:其一、解除高管的劳动合同,需要有充分的理由,没有理由或理由不充分,有违背诚实信用原则之嫌;其二、即便解除的是高管的劳动合同,也要告知工会,履行程序。

  我们认为:《公司法》保护的是公司的合法权益,如果公司的行为违反了劳动法律法规,则其行为就丧失了要求《公司法》保护的合法性前提。在同意卢律师的说法前提下,我们还要补充一条,既然高管也可以像普通劳动者一样,享有劳动争议仲裁的权利,那么,发生劳动争议,高管完全可以按普通劳动者一样申请仲裁,提出自己的诉求和主张。

  是解职还是解除劳动关系

  假设我们认可了企业高管与普通劳动者一样,其解除程序按《劳动合同法》来执行,那么,又有一个令高管们困惑的问题需要我们剖析。

  王某是一上市公司的总经理,20099月,经董事长提议,董事会讨论,三分之二以上的董事同意,以王某工作能力不强为由,解除王某的职务,并要求他离开公司。王某不服,认为公司解除的,只是他的总经理职务,他的劳动关系仍然需要继续履行。

  对此问题,仍然存在两种意见,一种意见认为,既然劳动合同中约定了职务,只要有充分理由,用人单位解除了高管的职务,就等于是同时解除了他的劳动关系。另一种意见认为,用人单位解除的,只是王某的职务,并没有解除他的劳动关系。

  原上海律师学院副院长周涵清律师提出了他的观点:具体情况需要区别对待。如果劳动者当初应聘的,就是高管的职务,劳动合同也作了约定,那么,解除高管职务,就是解除了劳动关系。如果是企业普通职工晋级为高管,不管是竞聘还是提拔,职务被解聘后,其劳动关系仍在,可以返回原岗位工作或另行协商岗位等。

  周涵清认为,如果高管被解职,劳动关系仍在履行中,还有两种情形需注意:一种,给钱不给活,即解除高管的工作职权,但工资待遇照给,直到劳动合同履行完毕。一种,变更劳动合同。变更劳动合同,既需要充足的理由,也要与高管协商一致。只有多次协商,仍然无法达成一致,企业才能解除他的劳动合同。

  周涵清说,从用人单位与高管的矛盾来看,绝大多数是不能胜任工作引发的。不能胜任工作,不能由企业说了算,需要拿出具体的数据和理由。如果高管不能胜任工作理由成立,则企业单方变换高管工作岗位具有合理性,这样劳动者就有义务接受。如果不合理,劳动者则有权利拒绝。是否合理主要考虑以下三点:一是职务的跨度大小,如将常务副总经理调整为一般普通职工,则显然不合理;二是被调整职工的业务能力倾向,如专业是否对口等;三是企业可供选择调整的岗位状况。

  我们认为:被解除劳动合同或职务的高管,需学会区分不同情形。

  特别情况特别对待

  在不少高管投诉或反映情况中,他们还提出了几种其他类型的问题。

  问题之一:高管被解除劳动合同后,其经济补偿金有没有?该如何计算?

  《劳动合同法》作了规定,劳动者被解除劳动合同,经济补偿金的计算分为两种。一种,2008年以前的连续本单位工龄,有一年算一个月,在计算出解除劳动合同前12月的月平均工资的基础上,上不封顶,下托底―――即月平均工资不得低于上海市最低工资标准。2008年以后的,超过上海市平均工资三倍的,按三倍计算,不足上海市最低工资标准的,按上海市最低工资标准计算。两者可以相加。另一种,2008年以后的连续本单位工龄超过12年,解除劳动合同前12个月的平均月工资超过上海市平均工资三倍的,按12个月计算。

  这里可能还涉及一个税收问题。面对巨额经济补偿金,由此产生的税由谁承担?本报曾经报道的西门子巨额赔偿案,在当事双方达成调解后,就碰到这种情形。据仲裁透露,经济补偿金支付过程中,超过一定的金额,数额特别巨大,确实是需要支付税金的。本报建议,劳动者碰到这种情形,尤其是调解结案的,最好把税金支付亦作为调解内容之一,一并纳入调解书。

  问题之二:高管生病如何履约?

  既然目前高管仍享受普通劳动者的待遇,那么,高管生病尚处于停工医疗期的,用人单位就不得解除其劳动合同。至于高管工作,用人单位可以另行安排人代替。高管恢复上班后,仍应恢复行使原来职务。

  问题之三:如果用人单位未与高管签订劳动合同怎么办?

  如果是用人单位未与高管签订劳动合同的,则责任在用人单位一方。如果是高管本人不愿签订劳动合同的,责任在高管本人,用人单位可以解除其事实劳动关系。

  结论:高管困惑应该画上句号

  我们认为,当越来越多的企业高管面对解聘等劳动争议时,法律应该给高管们的困惑画上句号了。

  虽然不少企业认为,董事会任免高管是《公司法》授权,只要董事会的决议符合《公司章程》规定的程序要件,则不必考虑《劳动法》的具体规定。但是,我们认为,《公司章程》也属于公司规章制度,其内容按照《公司法》的要求,不能违反法律、行政法规和国家政策的规定,当然也应当包括不得违反劳动法律法规的规定。《公司章程》主要适用公司股东、董事、监事和公司高层管理人员,一般规章制度适用于全体职工,而高管们也是全体职工的组成部分,适用劳动法律法规,也就是顺理成章的事。