双重劳动关系应如何认定和处理?

 [基本案情]

张某原为云岗百货员工。至本案发生张某向劳动争议仲裁机构申请仲裁时，云岗百货仍在为其缴纳社会保险，但不发放工资。自1995年4月至2003年11月期间， 北京乙公司聘用张某在某商场服装销售专柜担任导购，销售雪伦牌服装，由乙公司发放工资，双方未签订劳动合同。 2003年12月， 美国某公司终止对北京乙公司在中国内地销售雪伦牌服装的授权，同时授权北京丙公司销售雪伦牌服装。张某自1995年4月至2007 年9月一直在某商场销售雪伦牌服装，并未因乙公司和丙公司之间销售代理权的更迭而受到影响。此间，2007年6月30日北京甲公司与北京乙公司签订《公司合并协议》，约定：由北京甲公司吸收合并北京乙公司，合并后，北京乙公司的债权债务由北京甲公司承继。2008年1月15日，北京市工商行政管理局核准注销北京乙公司。2007年9月，北京丙公司以违反公司规章制度为由辞退了张某，张某以要求北京丙公司支付解除劳动关系经济补偿金、额外经济补偿金、赔偿金及加班工资为由向北京市密云县劳动争议仲裁委员会提出申诉，2008年2月1日，仲裁委员会做出裁决：1.北京丙公司支付张某2007年7月3日休息日加班工资2962.16元；2.驳回张某的其他申诉请求。后张某再次向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求北京甲公司支付加班费、解除劳动关系经济补偿金。2008年5月8日， 仲裁委员会做出裁决：1.北京甲公司向张某支付解除劳动关系经济补偿金27000元及额外经济补偿金13，500元；2.北京甲公司向张某支付2003年10月、11月双休日和十一法定假日加班费5879.54 元；3.驳回张某其它申诉请求。北京甲公司不服此裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。在两次申请劳动仲裁中，密云仲裁委员会和北京市仲裁委员会在认定张某与云岗百货公司之间的关系为停薪留职关系。北京甲公司认为： 1995年4月至2003年11月张某到北京乙公司工作任商场导购员，每月报酬为500元至700元。因云岗百货商场在此期间一直在为张某缴纳社会保险，张某与云岗百货商场之间的劳动关系依然存在，并不存在停薪留职期满解除劳动关系的情形。故北京乙公司未与张某签订劳动合同。张某与北京乙公司之间属于劳务关系而不是劳动关系，因此，公司不应支付经济补偿金。2003 年11月，北京乙公司和北京丙公司均以会议的形式向全体员工作了说明，在北京乙公司工作的员工于2003年12月起由北京丙公司发放劳动报酬，全体员工包括张某在内均未提出异议，因此张某的申诉请求已超过仲裁时效。

[审理结果]

一审法院认为，张某自1995年4月至2003年11月期间在北京乙公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但北京乙公司向张某支付工资，张某为其提供劳动的行为，应视为双方存在事实劳动关系。本案中，虽然云岗百货为张某缴纳社会保险，但北京乙公司与张某之间管理与被管理的关系已具备劳动关系的特征，故对于北京甲公司关于张某与云岗百货之间存在劳动关系、与北京乙公司之间存在劳务关系的主张，法院未予支持。关于张某的工资标准，双方均未向法院提交充分有力的证据予以证明自己的主张，故法院参照2003年的北京市职工月平均工资标准予以确定。2003年11月北京乙公司停止经营，张某与北京乙公司的劳动关系已不具备继续存续的条件，因此北京乙公司应向张某支付解除劳动关系经济补偿金。本案中，北京乙公司被北京甲公司吸收，北京甲公司应承担北京乙公司对张某所负义务。故北京甲公司应支付张某解除劳动关系经济补偿金18 033.75元（计算方法：2003. 75 x 9 ）。因北京甲公司并无拖欠故意，故法院认为北京甲公司无需支付张某额外经济补偿金。

北京甲公司未提供相关证据证明张某在2003年11月已经知道原北京乙公司员工由北京丙公司支付报酬，故法院采纳张某的主张，其在北京市密云县劳动争议仲裁委员会，仲裁时才知道用人单位变更的情况，对于北京甲公司关于本案已超过仲裁时效的主张不予采信。本案中，法院认为，张某未能提供充分证据证明加班情形，应承担举证不能的法律后果，故北京甲公司主张不予支付张某加班费的诉讼请求于法有据，法院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第二十八条之规定，判决如下：一、北京甲公司支付张某解除劳动关系经济补偿金一万八千零三十三元七角五分，于本判决生效后七日内履行；二、北京甲公司无需支付张某加班费五千八百七十九元五角四分；三、驳回北京甲公司的其他诉讼请求。本案虽属于常见的案件，但其中有不少法律问题仍值得我们思考，下面对本案中提出的双重劳动关系问题进行分析，并对劳动仲裁和法院的处理结果进行评述。

一、张某是否和甲公司存在劳动关系

（一）一个劳动者是否可以同时和两个单位建立劳动关系

因张某和云岗百货仍保持着劳动关系，云岗百货仍为其缴纳社会保险，张某和云岗公司存在劳动关系是无疑的，云岗百货和张某对此劳动关系，也均认可。因此，要回答张某是否和甲公司存在劳动关系的问题，首先就要回答：一个劳动者是否可以有两个劳动关系？

我认为，这个答案是肯定的，从《劳动合同法》的规定来看，该法允许劳动者和两个以上单位建立劳动关系，这种许可体现在两个规定上：一是非全日制劳动者可以和两个以上的用人单位建立劳动关系[1]；二是在不违反第39条第四项规定的情况下，劳动者和两个用人单位建立劳动关系。[2] 因此，《劳动合同法》允许劳动者建立两个劳动关系。同时，根据这个规定，劳动者可以和一个用人单位建立一个全日制劳动关系，并和另外一个用人单位建立非全日制劳动关系。
    [1]《劳动合同法》第69条规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”

[2] 《劳动合同法》第39条第四项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。”

第二个要回答的问题是，张某是否和甲公司构成劳动关系。这个问题涉及张某和甲、乙、丙三家公司的关系分析。

首先，张某和乙公司之间的关系。

根据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

根据张某和北京乙公司之间的关系来看，虽然双方没有签订书面劳动合同，但是：（一）双方主体资格符合上述要求；（二）张某从事有偿工作，接受乙公司管理；（三）张某从事的工作是乙公司业务组成部分。因此，张某和乙公司之间存在劳动关系。

其次，张某和丙公司之间的关系。

根据案情介绍，自1995年4月至2003年11月期间，张某在乙公司服装销售专柜担任导购，销售雪伦牌服装。但是该品牌服装销售权自2003年12月起，由授权的美国公司终止对乙公司的授权，转而授权丙公司。在对丙公司对该品牌服装销售前，即在“2003 年11月，北京乙公司和北京丙公司均以会议的形式向全体员工作了说明，在北京乙公司工作的员工于2003年12月起由北京丙公司发放劳动报酬。”这种做法的法律含义是什么呢？下面试做分析。

如果在该品牌服装销售授权被取消后，乙公司不再继续雇佣张某。那么，按照《劳动法》的规定，用人单位因客观情况发生重大变化，可以解除张某的劳动关系，并应向其支付补偿金。但是，乙公司对张某没有解雇，而是和丙公司联合安排张某继续销售该品牌服装，但是，工资由丙公司发放。所以，在没有解除劳动关系的情况下，作出这样的安排，意味着张某和乙公司仍保持着劳动关系。那么，张某和丙公司之间的关系该如何定性呢？我认为，张某是以乙公司员工的身份，被安排到丙公司工作。其工作的性质是劳动者借用，即：丙公司是向乙公司借用了张某。张某是以乙公司员工的身份，被丙公司借用。借用期间，张某保留和乙公司的劳动关系。

理由有两点：一是乙公司没有向张某支付解除劳动关系补偿，解除其劳动关系；二是张某到丙公司工作的不是其自己和丙公司单独协商，自愿建立劳动关系，而是乙丙两公司联合安排的结果。案件的实际情况也是，“张某自1995年4月至2007 年9月一直在某商场销售雪伦牌服装，并未因乙公司和丙公司之间销售代理权的更迭而受到影响。”因此，张某和丙公司之间不构成劳动关系。需要特别说明的是，我国目前立法没有对劳动者的出租或者借用作出规范，非派遣单位出租劳动者或者出借劳动者的方式亟待规范，合理规范可以防止由此带来的纠纷，并合理安排劳动者的劳动风险。这一规范内容应包括：出借的条件、出借的范围、出借方和借用方的法律责任等等。在经济不好的情况下，如果采取出租的方式安排劳动者在相关用人单位就业，可以减少解雇劳动者，从社会作用上讲，这是值得鼓励的，但是，没有规范的情况下运作，可能会带来不必要的纠纷，并会给劳动者带来很大的风险。

再次，张某和甲公司之间的关系。

根据案情介绍，2007年6月30日北京甲公司与北京乙公司签订《公司合并协议》，约定：由北京甲公司吸收合并北京乙公司，合并后，北京乙公司的债权债务由北京甲公司承继。2008年1月15日，北京市工商行政管理局核准注销北京乙公司。

张某在丙公司一直工作到2007 年9月，其一直是以乙公司雇员的身份在丙公司工作，在2007年6月30日北京甲公司与北京乙公司签订《公司合并协议》时，张某是乙公司员工，因此，其与乙公司之间的权利义务关系，应由甲公司承担。

张某离开丙公司的原因是，被丙公司以违纪为由而解除劳动关系，我认为，丙这一做法是值得商榷的。假如，在张某和乙公司的劳动关系终止后，丙公司找到张某协商，要求张某为其工作，或者张某找丙公司，要求为其工作，且双方签订了书面劳动合同，那么就应该认定张某和丙公司之间存在劳动关系。丙公司对于张某的违纪行为也可以解雇。

但是，根据以上分析，张某是作为乙公司员工的身份为丙工作，丙工作不是和张某相对应的用人单位，只是一个借用单位。因此，我认为，丙公司无权处分张某，如果其有违纪行为，只能由丙公司将其退回乙公司，由乙公司处理。

这个案例中的关键问题是，乙公司没有按照规范进行补偿，丙公司也没有按照法律规定单独和张某建立劳动关系。乙公司试图以这种不明不白的方式逃避补偿责任，丙公司也试图以此不明不白的方式逃避签订合同的责任。因此双方联手，不明不白地说明：“在北京乙公司工作的员工于2003年12月起由北京丙公司发放劳动报酬。”而在张某违纪时，却又以用人单位的身份出现，行使解雇权，这种行为不应当得到支持。

l          综上所述，张某和甲公司存在劳动关系，甲公司承担用人单位责任。

二、关于劳动仲裁裁决的评述

（一）北京密云县的劳动争议裁决

北京市密云县劳动争议仲裁委员会的裁决，我认为是正确的。这里从经济补偿金和加班费的支付两个方面进行分析。

第一，关于支付经济补偿金的问题。

前面笔者已经讲到，从法律规定和乙丙公司之间关于员工交接的情况来看，张某只是被丙公司借用的，属于乙公司的员工。丙公司无权解除其劳动关系，只能将张某退回乙公司。在甲乙公司吸收合并后，由甲公司将张某接受。因此，密云县劳动争议仲裁委员会，没有裁决丙公司支付经济补偿金，笔者认为是正确的。

第二，关于休息日加班工资的支付。

关于丙公司支付加班费的问题。由于张某属于乙公司外借劳动者，且乙公司和丙公司均同意张某的工资由丙公司发放，因此，丙公司不仅有按照劳动法律法规的规定向张某支付工资的义务，而且也应当按照规定向张某支付法定加班工资。因此，密云劳动争议仲裁委员会裁决丙公司支付其拖欠的的加班工资是正确的。

（二）关于北京市劳动争议仲裁委员会的裁决

第一，关于劳动关系的认定是正确的，但是关于经济补偿金的认定有失妥当。

在本案中，如果甲公司认可了其与张某存在劳动关系，在丙公司将张某退回后，接收了张某，另行安排张某的工作，则甲公司可以不支付经济补偿金。从另一个方面说，甲公司认可了其与张某的劳动关系前提下，如果甲公司因张某违背了丙公司的劳动规章，而解除其劳动关系，则张某只有在申请撤销了解除处分决定，且用人单位不同意其回去工作的情况下，才能主张经济补偿金。而案件中，甲公司极力否认这种关系，拒绝张某回公司，实际上是构成了对劳动关系的单方面解除，在此种情况下，北京劳动争议仲裁委裁决其支付经济补偿金是正确的。但是，如果认定甲方故意不支付张某经济补偿金，却无正当理由支持。根据在本案的实际情况，甲方可能在购并乙公司时并不知道张某的存在，也可能甲公司由于对于有关规定的误读而真诚地认为，其和张某不是劳动关系，而是劳务关系。因此，北京市仲裁委裁决认定，甲公司故意不支付经济补偿金，从而要支付惩罚性经济补偿金，不符合本案的实际情况的。

第二，关于加班费的问题。

笔者认为北京劳动争议仲裁委关于加班费的认定是正确的，但存在其深层次的需要讨论的问题，将在下面进行分析主张。

三、关于法院判决的评述

（一）一审法院判决的正确之处

根据前面的分析，一审法院关于劳动关系的认定，以及关于经济补偿金认定，笔者认为都是合法合理的，符合案件的实际情况。这里不再赘述。

（二）一审法院判决的值得商榷之处

本案中关于判决不支付张某加班工资的理由，笔者认为是值得商榷。法院的其理否定了张某的加班工资请求，理由为：“本案中，张某未能提供充分证据证明加班情形，应承担举证不能的法律后果，故北京甲公司主张不予支付张某加班费的诉讼请求于法有据，法院予以支持。”但是这一说法是不符合我国目前法律规定的，因为加班工资问题，用人单位承担举证责任。[1]同时，张某的加班费请求，也没有超过法定时效。[2] 因此，笔者认为该判决值得商榷。
    [1]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

[2]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第2条规定：“拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。”

（三）本案所反映出的理论问题

虽然就我国目前的规定做了以上分析，但是笔者觉得有两个问题值得进一步深入讨论。

第一，对于第二个劳动关系，是否要给予和第一个劳动关系一样法律保护？

《劳动合同法》对于劳动关系的稳定性要求较严格，符合条件要签订无固定期限合同。同时，为了稳定劳动关系，我国还建立了劳动合同终止补偿金制度，解雇的经济补偿金制度。但是，第二个劳动关系也应当享有同样的保护吗？是否应该在制度设计上有一定的区别，限于本文的篇幅，我不想在此多讨论，但是，这无疑是值得我们深入思考的问题。

第二，笔者认为，我国的工时制度，需要进一步加强灵活性。

一是加班工资的追索是否需要设定最长时效？实践中已经有不少案例请求支付数十万元的加班费用，例如不少单位有门房值班人员，由于我们对于值班人员的加班没有特殊的规定，不少劳动者主张自己每天工作24小时，这样算下来，如果工龄较长，常常加班费达到数十万元，而这种计算方式是不合理的迫切需要立法上的改变，不少国家对此类值班人员均有专门规定。

此外，用人单位在加班工资上还有一个成本的转嫁问题。例如有的饭店长期加班，由于以前对加班工资全社会都要求不严，不少用人单位也不是严格按法律规定计算，而是笼统地将工资分为两部分：工资+奖金，而忽视加班工资的支付问题。然而，在双方解除劳动合同时，劳动者往往提出高额的加班费问题。实际上，如果以前国家执法要求很严，单位自然地调整工资结构，将奖金调整为加班费发放，并可以通过其产品或服务的价格调整将成本转嫁到全社会。但是，如果不设置追溯时效，并在以前执法不严的情况下，现在一次性地将成本全部加在用人单位的头上，可能会导致用人单位破产，给用人单位、劳动者，甚至全社会均造成不利后果。

二是不少行业由于各种原因，如季节变化，天气变化等，常需要调整工作时间，时长时短，我们应该在加班时间的规定上，有一定的灵活性？不能把工作时间制度推向极端的不合理。国外有不少立法值得我们借鉴，例如日本规定：关于工作时间、工间休息、休息日等法律的原则性规定，不适用于下列情形：１）在农业、畜牧业、渔业等行业工作的劳动者（《日本劳动基准法》第42条第3款）；2）在监督、管理岗位或保密岗位工作的劳动者，无论企业为何种性质（《日本劳动基准法》第41条第2款）；3）从事守护工作的劳动者或从事间歇性工作的劳动者，且雇主已经征得劳动基准监察局的许可（《日本劳动基准法》第41条第3号）。由此产生的法律后果是，支付加班费的规定不适用于这些劳动者。类似的规定值得我们借鉴。