根据老年人权益保护法的规定，老年人有权参加劳动，获得合法收入。但根据劳动法律法规，老年人又不具有劳动者的主体资格，法律的冲突，导致退休人员被返聘后产生的纠纷遭遇法律适用尴尬

    现如今，64岁的欧阳成在北京市郊区租的一套四合院里，开始了“真正的退休生活”。此前在返聘经历中遭遇的不快，随着时间的流逝，逐渐淡去。

    “返聘”人群劳资纠纷多

    欧阳成是勘探专家，2006年从某国家机关退休。2007年，经熟人介绍，欧阳成被一家民营矿业公司返聘，担任技术顾问，但未与矿业公司签订协议，口头约定每月报酬5000元，每周上3天班。

    2009年12月的一天，欧阳成上班途中被一辆小货车撞伤。

    不久，矿业公司因欧阳成不能到岗，于2010年1月通知解除双方返聘关系。

    欧阳成认为：“我是上班期间受伤，应认定我为工伤，且矿业公司在我治病期间不能解除双方劳动关系。”

    于是，欧阳成向矿业公司申请工伤，却被矿业公司人事部门拒绝了，理由是：“退休返聘人员不在工伤保险调整范围内，不能享受工伤待遇。”

    欧阳成告诉《法治周末》记者，他询问了律师，得到了同样的答复。

    像欧阳成这样，退休后并不愿意享清福，而是更愿意利用自己的技能，继续向社会提供劳动的现象日渐增多。

    北京市房山区某街道办事处负责人李永告诉《法治周末》记者，他们管辖的社区退休人员比较多，约有一半被返聘。

    但是，随之而来的纠纷也比较多，因为大多数单位与返聘人员不签订用工协议，只是口头约定报酬，产生纠纷后无法按照劳动争议进行处理。李永介绍说。

    前不久，街道办事处辖区一位老人接到返聘单位的解聘通知书，通知书里除了通知他离岗外，没有提到任何补偿。老人向劳动仲裁部门提出仲裁申请，希望获得补偿金，但却被驳回。

    “像他这种情况，已不是法律意义上的劳动者，双方的关系不再受劳动合同法的调整，属于民事上的雇用合同。”李永说。

    甘肃某大型矿产企业北京办事处负责人李霞，向《法治周末》记者道出了些许愿意返聘退休人员的奥妙。随着劳动合同法的实施，返聘退休人员不用签订劳动合同，也可以随时解除聘用关系，又没有“五险一金”的支出，可以降低企业成本。

    《法治周末》记者从北京市丰台区劳动仲裁委员会也了解到，因为返聘纠纷而申请仲裁的案件数量比前几年多了。

    有无合同成关键

    张昌伟是一家律师事务所的律师，2009年，他一共接受50多起老年人返聘维权案件的咨询或代理。

    张昌伟告诉《法治周末》记者，由于缺乏对返聘人员相关的法律保障，当他们的劳动权益在劳动过程中遭受侵害时，经常会遇到维权尴尬。

    按照我国现行法律规定，退休人员享受基本养老保险待遇，不再具有劳动者主体资格，因此，用人单位聘用退休人员，与其签订书面协议，不是劳动合同，为劳务合同关系。

    其次，用人单位和返聘人员均不能依据劳动法律法规主张权利。

    用人单位与返聘人员之间是平等主体，适用民事法律关系，退休人员在受聘单位工作过程中受到伤害，应通过民事诉讼处理，不适用劳动法律的规定。

    张昌伟还介绍说，除此之外，返聘人员通常还会遇到和用工单位如何签订协议，以及返聘人员在工作中受伤能否适用工伤制度等问题。

    比如说工伤。按照最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，雇员在从事雇主安排的雇用活动中受到伤害的，雇主应承担赔偿责任，赔偿数额可与单位进行协商，若协商不成，可以直接提起民事诉讼。

    中国人民大学法学院关怀教授则告诉《法治周末》记者，返聘者是否应该享受工伤待遇，首先要根据双方事前签订的合同确定，但总的来说，因为工作引起的伤害都算是工伤，这个不管是返聘人员还是职工，不应该区别对待。

    “企业无需和退休返聘人员签订劳动合同，无需为他们缴纳社保。一旦出现工伤、企业拒付加班费、不让休年假等情况，返聘人员无法到劳动保障部门投诉。”北京市海淀区人民法院一位法官说。

    对于此种尴尬，这位法官认为，这是法律之间的冲突导致的。

    该法官告诉《法治周末》记者，老年人权益保障法有明确规定，老年人参加劳动的合法收入受法律保护。因此，再就业是老年人的一项基本权利。

    但问题恰恰在于，该法律以及其他相关法律对老年人劳动权益保护的规定并不具体。而专门保护劳动者权益的法律———劳动法和劳动合同法等———“没有对企业聘用退休人员作出规定”。该法官说，“和正式员工相比，退休返聘人员不光是没有工伤保险”。

    返聘人员也有权利得到误工费，因为返聘人员是有劳动报酬的，返聘从事的工作也是工作，因为其他原因产生误工的情况，就要支付误工费，这个也不应区别返聘与否。

    短期内于法无据

    3年前，冯某退休后被北京某电力公司返聘。

    2009年年底，该电力公司辞退冯某，并以冯某是退休人员为由，拒绝支付任何经济补偿金。

    劳动者每工作满1年，用人单位辞退时就要按工资支付1个月的经济补偿金。于是，冯某提出仲裁申请，要求单位支付她3个月的经济补偿金。

    冯某告诉《法治周末》记者，如果没有合同，她根本要不到补偿金，因为“空口无凭”。

    据了解，1996年《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》明确，返聘人员被再次聘用签订的是聘用协议，属于平等主体之间的劳务用工协议。

    到了2005年，中共中央、国务院办公厅曾转发通知规定，离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理。

    如果返聘人员和单位有一个劳务合同或短期聘用合同在先，发生纠纷后，退休人员可按照合同法向法院起诉维权，在劳动仲裁程序中，也可依据合同的约定来裁决。张昌伟介绍说。

    也就是建立一种民事上的劳务使用关系，明确约定双方的权利和义务，包括是否享受单位职工的福利、遇到意外伤害如何处理、以及聘用期间的工资待遇等详细内容。

    北京市人力资源和社会保障局有关人员在接受《法治周末》记者采访时表示，在现行制度框架下，劳动行政部门没有管理返聘人员劳动就业的职责，政府不承担为退休人员提供就业机会的义务。

    如果用人单位愿意返聘，离退休人员愿意接受返聘，这在市场经济条件下，应该说是很正常的。返聘人员除了不享受养老、医疗、失业等社会保险之外，其他待遇应与劳动者一视同仁。

    关怀也表示，返聘人员一般年纪大，从事的工作要求比较简单，有关返聘人员的劳动争议，不管就业单位还是侵权的第三人，都应该依据劳动合同来确定，查看劳动合同的具体内容条款，是不定时合同还是定时合同。

    当然，返聘人员与正式职工是有区别的，一定要根据劳动合同确定劳动关系。如果没有签订劳动合同，就要根据事实劳动关系来确定。关怀告诉《法治周末》记者，目前并没有专门的法律法规保护返聘者的利益，估计短期内也不会出台。