【案情】

　　2009年9月湖南中烟工业有限责任公司与湖南省慈利县建筑工程总公司签订《湖南省建设工程施工合同》，承建了常德卷烟厂石板滩烟叶库区扩建二期47#、51#辅料库建安工程。2009年10月13日，慈利公司与陈某签订《慈利县建筑工程总公司内部管理合同》，任命陈某为项目负责人，约定由陈某组织施工，陈某交纳管理费……罗某从陈某处承揽51#库的外围贴砖、混凝土等工程。陈某、罗某均没有承包工程的相关资质。方某从2009年10月起，应罗某邀请，在常德卷烟厂石板滩烟叶库51#库做泥工，工资按每块砖0.17元的价格计算，工资每天一结账。2010年1月18日下午，方某在工地加班搬砖，因脚手架垮塌，从脚手架上摔下受伤。方某的伤情经鉴定：右髂骨骨折、左第2、5跖骨骨折、左第1趾近节趾骨骨折，分别为八级、十级、十级伤残。方某受伤后在常德市第一中医院住院住院治疗26天，医药费由罗某支付，方某出院后罗某支付给方某治疗费2800元。方某受伤后的经济损失为83864元。方某诉至法院要求湖南省慈利县建筑工程总公司、陈某、罗某赔偿其经济损失85000元。

　　【分歧】

　　第一种观点：方某与湖南省慈利县建筑工程总公司之间形成了劳动关系，方某在工作过程中受伤属于工伤，本案应该按工伤事故处理。方某应该先进行工伤认定，再申请劳动仲裁，对劳动仲裁不服才能起诉。如果方某不撤诉，应该裁定驳回起诉。

　　第二种观点：方某从罗某手中承揽了砌墙的工作，双方约定报酬按每块砖0.17元计算，是典型的承揽合同，方某受伤后的经济损失应该由自己承担，应该判决驳回方某的诉讼请求。

　　第三种观点：方某是在从事雇佣活动中受伤，应该按雇员受害赔偿纠纷处理，方某的经济损失83864元由方某赔偿，湖南省慈利县建筑工程总公司与陈某对上述赔偿款共同承担连带赔偿责任。

　　笔者同意第三种观点。

　　【评析】

　　劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称为劳动者；另一方固定为生产资料所有者和劳动力使用者，称用人单位。本案中方某是受罗某的邀请砌墙，没有和湖南省慈利县建筑工程总公司直接发生关系，湖南省慈利县建筑工程总公司不直接付给方某工资待遇，因此双方之间不存在劳动法律关系。

　　雇佣合同，是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，由雇主支付报酬。 承揽合同，是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。根据上述的定义，我们不难看出二者是有一定的区别的:①劳动属性不同。雇佣关系中雇佣人与雇员之间存在着一定的人身依附关系。雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇佣人可以随时干预雇员的工作，雇员的劳动系一种从属性劳动;而承揽关系中，定做人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排拥有完全的自主权，定做人无权干预，承揽人的劳动是一种独立劳动。②是否构成违约的标准不同。承揽属于交付劳动成果型的合同，没有交付成果或交付的成果不符合约定，即构成违约;而雇佣不涉及工作成果的交付，侧重于提供的劳务是否合格，雇员未按照雇佣人的要求提供劳务即构成违约。③报酬的支付标准不同。雇佣关系中雇员的工资系计时工资，而承揽法律关系中承揽人的报酬则系计件报酬。④归责原则不同。在雇佣法律关系中，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在进行受雇工作中因工遭受伤害，雇主就应给予赔偿，雇主不存在免责事由;而在承揽法律关系中，因双方是合同关系而不存在侵权关系，承揽人受伤不属于合同调整范围，不适用侵权责任的归责原则。承揽人在完成承揽工作过程中造成他人或自身损害的，定做人原则上不承担责任，如果定做人对定做、指示或者选任有过失的，承担与其过失相适应的赔偿责任，是一种过错责任。本案中方某为罗某提供劳务，在罗某的监管下砌墙，其报酬是每块砖0.17元，是典型的雇佣关系。方某作为雇员，在从事雇佣劳动活动中受到伤害，造成了经济损失，雇主应当承担赔偿责任。

　　《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。慈利公司与陈某签订《慈利县建筑工程总公司内部管理合同》，约定工程由没有建筑资质的陈某负责实施，由陈某向慈利公司交纳管理费，实际上就是将工程转包给陈某承建。陈某又将常德卷烟厂石板滩烟叶库51#库外围贴砖、混凝土等工程分包给罗某，而罗某也无建筑资质，违反了法律规定，慈利公司的转包和陈某的分包行为均存在过错，慈利公司、陈某应该与罗某承担连带赔偿责任。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。本案中，方某在从事雇佣活动中，其安全生产条件由雇主提供，虽然慈利公司认为方某自身有过错，但没有提交证据证实方某存在故意或者有重大过失，不符合减轻减轻赔偿义务人赔偿责任的法定条件，因此，不能减轻罗某的赔偿责任。罗某应赔偿方某的经济损失83864元，湖南省慈利县建筑工程总公司、陈某共同承担连带赔偿责任。

　　（作者单位：湖南省常德市鼎城区人民法院）