【案情简介】

刘某系某材料厂在册职工，2000年12月下岗。2000年12月14日刘某应聘到某大酒店有限责任公司（以下简称某酒店）从事酒店服务工作，并与之签订了为期一年的劳动合同，后合同每年续签一次，最后一份合同系2007年10月1日签订至2008年9月30日终止。合同约定：报酬实行约定工资制，月工资日考核。2000年12月14日至2001年7月31日月工资为270元，2001年8月1日至2003年5月31日月工资360元，2003年6月1日至2004年12月31日月工资为450元，2005年1月1日至2007年4月30日月工资650元，2007年5月1日后月工资为850元。在合同期间刘某先后从事服务员、前台经理、餐厅部经理等工作。在合同期内，某酒店对刘某按约定的月工资除以30日来计算日工资。另查某材料厂已为刘某办理各项社会保险。刘某向劳动争议仲裁委员会申请称：2008年4月某酒店以门店装修为由，通知刘某放假并拒绝支付任何费用，非法解除了自己的劳动合同。其在某酒店工作期间，酒店不执行劳动法关于节假日、工作时间、加班工资制度的规定，要求刘某每月只能休假两天，且无其它法定节假日，每天工作长达10小时以上却没有任何加班工资。工作8年以来，酒店未给刘某办理任何保险。08年5月酒店以装修为由非法解除了自己的劳动合同。其仲裁请求为：一、要求酒店支付2000年12月14日到2008年4月30日的加班工资7982.72元；二、支付其违法解除合同和不按规定支付加班工资的赔偿金24974.32元；三、补办2000年12月到2008年4月的养老保险、失业保险并缴纳费用；四、支付非法解除合同赔偿金12750元。其提供的证据有：1.劳动合同；2.荣誉证书；3.健康培训证；4.酒店离职手续。某酒店辩称：刘某要求支付加班工资无任何依据，刘某在酒店工作期间，每天的工作时间均不超过国家规定的8小时。法定节假日没有休息的都安排了轮休。即使安排加班都已支付了加班工资和奖金。酒店不存在和刘某解除合同的事项，只是由于装修暂时放假，放假期间没有任何生活费，员工要生活，可以办理离店手续，在外面找活干。因此不同意刘某的申请请求。

2008年10月20日仲裁委作出裁决：一、某酒店在本裁决书生效后15日内支付刘某加班工资64527.99元。支付未按规定支付加班工资的赔偿金19517.76元；二、某酒店在本裁决生效后15天内支付申请人刘某违法解除合同赔偿金12750元；三、驳回申请人刘某的其他申请请求。仲裁委于2008年12月24日将裁决书以邮寄方式送达某酒店，酒店维修工管某在2008年10月26日签收了该邮件。某酒店不服仲裁委的裁决向法院提起诉讼。2008年12月2日法院受理了该案，受理时原告提供了仲裁委邮寄给其的挂号信复印件，以证明仲裁委将裁决书邮寄时间为2008年11月15日，酒店收到的时间为2008年11月17日，自己在法定期限内起诉。原告提供的挂号信封为复印件，不能提供原件，且邮件内容无相关证据证实。被告辩称原告未在法定期限内起诉。法院以超过诉讼期间为由驳回了某酒店的起诉。某酒店已上诉。

【案件焦点】

1、刘某与某酒店是劳动关系，还是劳务关系？

2、刘某的仲裁请求能否得到支持？

3、某酒店诉讼是否超过诉讼期限？

【案件分析】

一、对刘某与酒店之间是劳务关系，还是劳动关系，存在争议。如属于劳务关系，一是本案不属于劳动争议仲裁案件的受案范围，二是本案的处理应直接进入民事诉讼程序。

二、如果本案刘某与酒店之间属于劳动关系，则刘某的仲裁请求不应得到全部支持。

    （一）刘某关于其2000年12月14日至2008年4月30日的加班工资及其相关经济赔偿金的请求不应得到全部支持。其理由是：

1、证据；

2、时效；

    （1）《劳动法》第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。

     （2）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（从2006年10月1日起施行）第一条规定“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：

    （一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

     (二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

    （三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。

【注意问题】

    首先，应当明确，本案的劳动合同从2008年5月1日起解除，则本案的劳动争议之日依法应当从何时起算？一是合同解除之日，二是酒店规定的5月份工资发放之日。

    其次，应当明确，在刘某与酒店的合同系一年一签，期满终止的情况下，刘某能否主张酒店补发其2000年12月14日至2008年4月30日的加班工资？除仲裁裁决外，有三种意见：一是刘某只能主张2008年3月和4月份两个月的加班工资；二是刘某只能主张2007年10月至2008年4月份七个月的加班工资；三是刘某只能主张2006年10月至2008年4月份19个月的加班工资。

3、加班费计算的方法及依据

（1）计算日工资；

（2）计算加班天数和加班时间（小时）；

（3）计算加班工资的依据。

（4）要理解酒店关于“出勤”及“满勤”的概念，要考虑酒店按30日/月计算并实际支付工资的事实。

    （二）刘某“三金”的仲裁请求不应支持。因为刘某在原单位办理了相关社保手续，且原单位一直为其缴纳了相关费用。

    （三）酒店在非法解除与刘某劳动合同且未支付经济补偿金的情况下，应当依法支付赔偿金。其依据和标准见《劳动法》及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定。

三、酒店的诉讼未超过法定的诉讼期限。

    《劳动法》第八十三条规定“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行”。