上海市第二中级人民法院
民事判决书

（2009）沪二中民一（民）终字第185号
　　上诉人（原审被告）周利。
　　委托代理人董兆华
　　被上诉人（原审原告）批批吉服饰（上海）有限公司。
　　法定代表人覃彬彬，董事长。
　　委托代理人何湘渝。

上诉人周利因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2008）青民三（民）初字第2208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院经审理查明，2007年9月24日，批批吉服饰（上海）有限公司（以下简称批批吉公司）、周利签订劳动合同。该合同约定：批批吉公司聘用周利在IT运维岗位从事网络系统管理工作，担任高级系统管理员职务；合同期限为无固定期限，合同期自2007年9月24日起；试用期为3个月，试用期包括在合同期内；周利的税前基本工资为每月人民币（以下币种均为人民币）9，000元；周利在试用期间内被证明不符合录用条件的，批批吉公司可以随时解除劳动合同。同时，双方又签订知识产权转让、竞业竞争限制及保密协议，该协议注明批批吉公司的业务指拥有和经营PPG服装品牌，并通过直接销售模式和互联网向消费者推销产品和服务。2007年11月8日，批批吉公司通知周利双方之间的劳动合同从2007年11月8日起解除，并于同日开具了合同解除日期为2007年11月8日的退工证明。批批吉公司支付周利工资至该日，周利于当日离开批批吉公司。2007年12月28日，周利申请劳动仲裁，要求撤销批批吉公司作出的退工决定，恢复劳动关系，批批吉公司以每月9，000元的标准支付周利2007年11月9日起至仲裁期间的工资损失。上海市劳动争议仲裁委员会于2008年7月8日裁决撤销批批吉公司于2007年11月8日作出的解除劳动合同的决定，双方当事人恢复劳动关系；批批吉公司于裁决书生效之日起5日内支付周利2007年11月9日至2008年7月8日期间的工资损失共计72，000元。批批吉公司不服裁决，遂诉至法院，要求判令批批吉公司与周利间的劳动关系解除；批批吉公司不支付周利2007年11月9日至2008年7月8日期间的工资损失计72，000元。
　　原审法院另查明，周利曾向批批吉公司递交一份简历。该简历内容为：求职意向，技术经理、技术支持；个人评价，8年IT工作经验，擅长网络建设，计算机管理，熟悉安全领域、网管领域等；工作经历，1995年9月至1997年6月在上海华源前进制冷空调公司担任技术研发工程师，1997年6月至1999年12月在上海信太系统集成有限公司担任系统工程师，1999年12月至2000年4月在上海万申信息产业股份有限公司担任工程主管，2000年5月至2006年7月在上海安托信息技术有限公司担任网络工程师/技术经理，2006年7月起担任上海金络脑信息技术有限公司技术经理；教育情况，上海同济大学热能与动力工程专业；所获证书，CCNP思科认证网络专业人员、CCNA思科认证网络工程师、信息产业部信息系统集成项目经理、Cabletron（Enterasys）认证高级工程师、Nortel认证网络工程师。该简历另注明了周利所受软件培训情况。
　　原审法院再查明，根据周利的劳动手册记载，周利于1995年8月31日至1997年3月10日期间在上海华源前进制冷空调公司工作、2000年12月1日至2006年6月30日期间在中智公司工作。
　　原审法院认为，周利在批批吉公司工作期间负责公司的网络系统管理，批批吉公司网络在周利工作期间出现故障，周利并未提供证据证明网络故障系非其原因所致，故周利作为网管人员对于公司的网络故障应负有一定的责任。批批吉公司系在试用期内解除与周利的劳动合同。试用期是用人单位和劳动者为了相互了解而协商约定的考察期限，在这段时间内，用人单位考察劳动者的劳动能力，以决定是否留用劳动者。用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动合同并不是以劳动者存在重大过错为前提，劳动者对于试用期内被解除劳动合同的风险也应该可以预见。现周利在工作中确实存在差错，虽然批批吉公司提供的证据无法证明周利存在严重差错、严重不胜任工作的情况，但根据双方所签订的保密协议，批批吉公司有网络销售业务，批批吉公司作为网络销售公司对于其公司网络的稳定安全应较一般公司有更高的要求，对网络管理人员的能力也应有较高的要求。虽然周利不确认批批吉公司在招聘网上刊登的职务招聘条件，但作为网络销售公司，保证公司网络的稳定通畅系公司网络管理人员的基本工作要求，周利工作差错或许对批批吉公司的业务并未产生重大影响，但因批批吉公司对网络的特殊要求，批批吉公司有理由认为周利的差错是不胜任工作的表现，且周利仍处在试用期内，批批吉公司对周利的差错并无容忍的义务，故批批吉公司在试用期内解除与周利的劳动合同符合法律规定，批批吉公司不应恢复与周利的劳动关系，也不应赔偿周利的经济损失。原审法院遂判决：一、周利要求撤销批批吉服饰（上海）有限公司于2007年11月8日作出的解除劳动合同的决定，恢复双方间劳动关系的请求不予支持；二、周利要求批批吉服饰（上海）有限公司赔偿周利工资损失（按每月9，000元，自2007年11月9日计算至判决生效日止）的请求不予支持。案件受理费5元，由周利负担。
　　原审判决后，周利不服，向本院提起上诉。
　　周利上诉称：1、批批吉公司从未提供有关录用条件的证据，既然没有明确的录用条件，也不存在周利不符合录用条件一说；2、一审判决书中载明的《知识产权转让，竞业竞争限制及保密协议》未经庭审质证，不能作为查明的事实予以确认；3、一审适用的是简易程序，但审理期限达四个月之久，属于程序违法。周利请求二审法院撤销原判，依法改判恢复周利与批批吉公司之间的劳动关系，继续履行劳动合同，并由批批吉公司支付周利自2007年11月8日至判决生效之日的工资（以每月9，000元为标准，按实计算）。
　　批批吉公司辩称：周利在试用期的工作表现完全不符合公司岗位招聘中的录用条件，周利自己也向公司承认了其在工作中出现的差错，故批批吉公司在试用期解除与周利的劳动合同是符合法律规定的。批批吉公司请求二审法院维持原判。
　　本院经审理查明，根据原审法院的庭审笔录，确无《知识产权转让，竞业竞争限制及保密协议》经庭审质证的记录，故该协议本院不作确认。原审法院认定的事实无误。
　　本院另查明，本案一审的立案时间为2008年7月28日，在2008年10月27日的庭审中，双方当事人一致同意继续适用简易程序延长一个月审理期限，双方当事人的代理人均在该页笔录上签字。此节事实由2008年10月27日的审理笔录为证。
　　本院认为，用人单位与劳动者的合法权益均受法律保护。根据相关法律规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。根据双方签订的劳动合同，周利的试用期从2007年9月24日起，到2007年12月24日结束，而批批吉公司在2007年11月8日即解除了与周利的劳动关系，此时周利的试用期尚未过半，且劳动合同中亦未约定试用期的工资低于正式期，故难以认定批批吉公司存在利用劳动者试用期进行廉价用工的恶意。根据上海赛澳递速递服务有限公司的证明及周利于2007年10月11日向批批吉公司管理人员致歉并愿意承担责任的电子邮件，可以确认周利在工作中确实出现了差错，导致公司网络故障，而周利从事的岗位是网络系统管理的高级管理员，批批吉公司据此解除了与周利的劳动合同。由于一个人的工作能力涉及到诸多方面的外在表现，其中某些方面可以用考核指标的方式进行量化，并以此作为是否符合录用条件的证据予以固定；而另一些方面诸如是否具有解决实际问题的能力、是否具有团队合作精神等方面，确实难以进行量化，但根据周利任职期间网络的实际运行情况，已经可以作为其不符合岗位录用条件的证明。正如周利在上诉状中所言“试用期是用人单位和劳动者相互了解、相互考察的期限”，用工单位与劳动者是否彼此适应，仅通过面试招录等手续是一时难以得出完全正确结论的，而是要通过试用期的互相磨合，才能看出双方是否真的符合彼此的要求，这也正是试用期合法存在的重要原因之一。据此，本院依法认定批批吉公司解除与周利的劳动合同是合法有效的。周利的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。《知识产权转让，竞业竞争限制及保密协议》虽未经原审庭审质证，但该协议并非本案定案证据，故其采纳与否不影响原审的判决结论。由于在简易程序的审限内，双方当事人一致同意继续适用简易程序延长一个月审限，故上诉人提出原审程序违法的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人周利负担；仲裁费人民币300元，由上诉人周利负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　季　磊
代理审判员　　陈　樱
代理审判员　　周卫娟
二○○九年一月十九日
书　记　员　　丁　玎