案例某小区由甲房地产开发有限公司（以下简称甲公司）开发，其11、13号楼由乙建筑有限公司（以下简称乙公司）负责施工。2008年9月2日，魏某经人介绍在该工地做杂工，未签订劳动合同。2008年9月15日，乙公司项目部负责人张某安排魏某到甲公司开发的小区门面房从事扫尾工作。同月19日魏某在工作中受到事故伤害，被工友送往医院住院治疗，张某垫付了部分医疗费。魏某为进行工伤认定，于2008年12月1日，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与乙公司存在劳动关系。在审理过程中，乙公司向仲裁委提供了甲公司的《证明》：“甲公司未将该（小区门面房）工程发包给乙公司”。因魏某未向仲裁委提供能够证明其在小区门面房工作与乙公司存在劳动关系的证据，仲裁委驳回了魏某的仲裁请求。魏某不服，诉至法院，法院立案后，魏某未提供新证据，随后向法院递交了撤诉申请。

2009年6月30日，魏某将甲公司诉至仲裁委，要求确认与甲公司存在劳动关系。甲公司书面答辩称：魏某受伤时工作地为小区门面房，是经规划部门批准许可开发，由乙公司施工的，因乙公司具有合法主体资格，且与我公司签有施工承包合同，故魏某与我公司无劳动关系。审理过程中，魏某向仲裁委提供了城市管理综合执法局2008年8月5日对甲公司发出的《责令整改通知书》和《违法建设停工通知书》，证明甲公司未经规划部门许可即动工建设的事实；甲公司提供了2008年12月15日经城乡规划局补办的《建设工程规划许可证》、2009年1月3日与乙公司签订的《建筑工程施工合同》，该合同载明“2009年1月5日开工2009年6月5日竣工”。

对魏某要求确认与甲公司之间的劳动关系，产生了两种意见。

一种意见认为：因甲公司与乙公司具有承包关系，且乙公司具有用工主体资格，魏某系在乙公司工作人员指挥下工作，故承担用工主体责任的应该是乙公司，即魏某与乙公司存在劳动关系，而与甲公司之间不存在劳动关系。

另一种意见认为：在前案中，甲公司出具了未将小区门面房工程发包给乙公司的《证明》，说明小区门面房建设与乙公司无关。另外，《建设工程规划许可证》和甲、乙公司签订的《建设工程施工合同》均系补办，在两份法定文书补办前，小区门面房不属于乙公司承建范围，甲公司是工程的开发单位，应该承担用工主体的责任，即魏某与甲公司存在劳动关系。.

最后，仲裁委采纳了第二种意见。

评析劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定大大的减轻了劳动者的举证责任。即劳动者只要能够证明在什么工地干活，能够确定离自己关系最近的一个具备用工主体资格的组织，其劳动关系就可得到确认。

但是，现实中，许多劳动者并不知道为谁干活，说不清工程的承包方是否具备用工主体资格，在此情况下，劳动者应如何维护自己的权益？我们认为，作为劳动者，在无任何证据的情况下，可先将发包方作为被申请人，要求确认与发包方存在劳动关系，这样发包方为了推卸自己的责任，在开庭时就会提供相关的证据，如《建设工程施工合同》。这样即使告错了，劳动者也得到了相应的证据，如再去诉承包方，就有了充分的证据。

若劳动者先选择诉承建方，因证据不足，被仲裁委驳回，劳动者不服，起诉到法院，在没有新证据的情况下，也不要急于撤诉。应同时要求确认与发包方之间存在劳动关系。这样，劳动者就可以从两个案件中不断得到证据，相互加以补充、完善，当证据达到一定程度后，根据证据的指向决定对哪个案件撤诉，这样既可达到确认劳动关系的目的，又可缩短维权的时间。■

　　作者单位：陕西省宝鸡市渭滨区人事劳动社会保障局